A sistemática da não cumulatividade do PIS/COFINS está regrada, basicamente, nas Leis Federais nº. 10.637/2002 e nº. 10.833/2003, bem como pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil, nº. 1911/2019.
Assim, o procedimento de aproveitamento dos insumos das contribuições ao PIS/COFINS está elencado nas supramencionadas normas legais.
Tais normas, todavia, sofreram grandes alterações quanto a forma de apurar os créditos financeiros de insumos do PIS/COFINS, em razão do precedente vinculativo – Recurso Especial julgado pela sistemática dos Recursos Repetitivos, nº. 1.221.170 do Superior Tribunal de Justiça – que acabou por definir o conceito de insumos em relação aos referidos tributos.
Neste esteio é importante compreender quais foram os conceitos de “essencialidade” e “relevância” abordados pelo STJ no deslinde da questão.
A essencialidade apresenta-se quando o item (bem ou serviço) a ser fornecido pelo contribuinte depende da utilização de um bem ou serviço prévio em sua cadeia produtiva, sem o qual seu fornecimento não seria possível.
Em outras palavras: se diz essencial – e, por isso, considera-se insumo – os gastos tidos com a aquisição de bens e serviços diretamente ligados ao processo produtivo ou a execução do serviço empresarial, a depender do objeto social do contribuinte.
Ainda é essencial, aquele bem que, quando não utilizado, diminui a qualidade, quantidade ou suficiência da atividade desenvolvida.
Já a relevância é um critério mais aberto. Segundo o Tribunal Superior será relevante, o bem ou serviço que, embora não seja essencial para a produção direta da mercadoria ou para a prestação de serviço, ainda integre a cadeia produtiva ou esteja diretamente ligado à ela, seja pelas particularidades de cada linha de produção, ou então, por imposição legal.
Após a publicação do acórdão do citado REsp nº. 1.221.170 pelo STJ na data de 24/04/2018, a maneira de se classificar os créditos escriturais dos insumos foi completamente alterada.
Portanto, deve o contribuinte analisar se determinado bem ou serviço contribui direta ou indiretamente ao seu processo produtivo, ou, se for o caso, em sua prestação de serviço para somente então, classifica-los como créditos escriturais de insumos.
Ademais é importante saber diferenciar os insumos diretos dos indiretos.
Os denominados insumos diretos são os bens e serviços utilizados na composição do produto, processo ou serviço prestado.
Já os insumos indiretos são os bens e serviços que, a despeito de não participarem da composição do produto, processo ou serviço prestado, são necessários à sua produção, prestação ou atividade.
Além de todas as condicionantes acima, tem-se como pré-requisito para o conceito de insumo, que o bem ou serviço, do qual se tomará o crédito financeiro, tenha sido tributado previamente pelo PIS-Pasep e pela COFINS.
A Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta nº. 05/2018 e da Instrução Normativa nº. 1.911/2019, internalizou as determinações do precedente vinculativo do STJ (Resp 1.221.170).
Dessa forma, passou a considerar como insumos, os elementos essenciais ou relevantes ao processo produtivo ou da prestação do serviço, seja direta ou indiretamente.
Todavia, o órgão fazendário manteve a subjetividade no critério de classificação dos insumos para cada ramo de atividade empresarial, trazendo, com isso, grande insegurança jurídica aos contribuintes.
Frente a existência de incertezas sobre a forma de classificar os insumos de PIS e COFINS, bem como o constante afã arrecadatório da Fazenda Nacional – que independentemente do reconhecimento sobre a existência do precedente vinculativo sobre a matéria, continua restringindo e dificultando a mencionada classificação – ao contribuinte existe a possibilidade de buscar de forma rápida e efetiva no Poder Judiciário o que, de fato, pode ou não ser classificado como insumo. Trata-se da ação judicial para a produção antecipada da prova da essencialidade e relevância dos créditos escriturais de insumos de PIS e COFINS.
A ação judicial para a produção antecipada de prova é um procedimento de jurisdição voluntária disciplinado pelo Código de Processo Civil nos artigos 381 a 383, traduzindo, assim, meio hábil para comprovar a natureza dos determinados itens ou serviços que podem ser considerados como insumos e, com isso, embasar a tomada de crédito.
A demanda terá o objetivo de justificar a existência de um fato, qual seja: a utilização essencial ou relevante de determinado item ou serviço no exercício da atividade econômica do contribuinte. Uma vez citado para integrar a demanda (com fulcro no artigo 382, §1, do CPC, vez que é interessado no objeto da prova) o Fisco estará sujeito aos efeitos da decisão obtida.
Ao final do provimento jurisdicional, encontrar-se-á o contribuinte (na melhor das hipóteses) com uma prova produzida com o aval do Estado (representado pelo Poder Judiciário) e participação do Fisco, que reconhecerá a natureza de insumo para certo item ou serviço na atividade econômica da empresa. Tal documento, pelas características acima referidas, justifica a tomada de crédito do item ou serviço reconhecido como insumo, respeitando-se, assim, o regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS.
Isto posto, conclui-se que a ação judicial para a produção antecipada de provas é um meio apto a trazer segurança que determinado item ou serviço possui a natureza de insumo para o desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte, seja pelo critério da essencialidade ou da relevância.
Os efeitos definitivos da decisão proferida na citada ação, além de embasar a justa e motivada tomada de crédito de PIS e COFINS pelo contribuinte, poderá reduzir ou anular o risco de eventual autuação e instauração de processo administrativo pelo Fisco.
Rafhael Pimentel Daniel
Advogado
Mestre em Direito Tributário pela FGV-SP
Especialista em Direito Tributário pela FGV-RJ
Especialista em Processo Civil Constitucional PUC/PR
Walter de Almeida Jacopeti Neto
Advogado
Pós graduando em Processo Civil ABDCONST
