O Plenário, por maioria, entendeu que, no tocante à decisão que firmou a tese de repercussão geral de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, não há:
- omissão, tendo em vista que a ausência de similitude do presente caso com o RE 212.209/RS e o RE 582.461/SP foi expressamente tratada no acórdão de mérito, em que restou consignado que o Tema 69 da repercussão geral não examinou se é possível a incidência de tributo sobre tributo, mas a exegese da definição de receita estabelecida na Constituição;
- erro material e omissão quanto à interpretação do termo “receita bruta”, vez que o acórdão de mérito consignou que a definição constitucional acolhida no art. 195, I, “b”, da CF/1988 não se confunde com o conceito contábil de receita, mas deve ser entendido como o ingresso financeiro que se integra ao patrimônio do contribuinte na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições;
- contradição no tocante às interpretações das lições doutrinárias utilizadas e a compreensão alcançada pela tese vencedora, tendo a doutrina sido utilizada como suporte, sendo determinante, noutro plano, os precedentes do STF que tomaram o conceito de faturamento;
- obscuridade, por inexistir diversidade de fundamentos amplos com efeitos diversos na corrente vencedora do mérito do Tema 69 da repercussão geral;
- contradição e obscuridade, relativamente à suposta falta de esclarecimento acerca do modo que o tributo deve ser decotado da base de cálculo, porquanto a corrente vencedora salientou que, conquanto se tenha a escrituração do ICMS, o regime da não-cumulatividade impõe que todo ICMS seja excluído.
Noutro plano, o Plenário, também por maioria, entendeu ser necessária a modulação temporal dos efeitos da decisão que definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, em observância ao princípio da segurança jurídica, para que produza efeitos a partir de 15 de março de 2017, data de julgamento do Tema 69 da repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data daquela sessão em que foi proferido o julgamento de mérito.
Resultado do julgamento dos embargos pelo STF:
(i) deve-se excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais;
(ii) o julgamento terá efeito a partir de 15/03/2017, exceto para os contribuintes que ingressaram com a ação em data anterior.
