O sistema tributário brasileiro é complexo, considerando não apenas a quantidade de tributos existentes, como também, os concomitantes regramentos diferentes e a forma de cálculo instituída para cada um.
Ao mesmo tempo, contudo, o sistema tributário brasileiro mostra-se também repleto de lacunas, haja vista que inúmeras são as situações em que o legislador infraconstitucional, deixa de observar as premissas básicas descritas na Constituição Federal.
Caso típico da inobservância constitucional para a regulamentação tributária em âmbito infraconstitucional é o da cumulação de outros tributos e benefícios fiscais, na base de cálculo do PIS-COFINS – gerando a inconstitucionalidade tributária.
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O fato gerador constitucional da PIS-COFINS
As contribuições ao PIS-COFINS foram instituídas como uma das formas de financiamento para a seguridade social e, conforme prevê o art. 195, I da Constituição Federal, incidem sobre o faturamento ou receita empresarial.
Contudo, há muito tempo, vêm-se debatendo o que, de fato, poderia ser considerado “faturamento” ou “receita” da empresa.
Desta feita, o principal argumento dos contribuintes, consiste na desvinculação de benefícios fiscais do conceito de faturamento ou receita empresarial, haja vista que estes não geram acréscimo patrimonial apto a configurar faturamento ou receita.
O fato é que, além de a Autoridade Tributária considerar a inclusão de outros tributos no conceito de faturamento ou receita empresarial para o fim de aumentar a arrecadação das contribuições ao PIS-COFINS, também realiza a cobrança de PIS-COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS.
O que são créditos presumidos de ICMS?
O crédito presumido de ICMS não corresponde à operação tributada pelo próprio ICMS, tratando-se de um benefício fiscal outorgado pelos respectivos Estados em favor dos contribuintes.
Dessa forma, o crédito presumido é gerado com o intuito de desonerar o contribuinte da carga tributária em determinadas operações, não vinculando-se a entradas de mercadorias tributadas pelo ICMS no seu estabelecimento e que gerariam créditos convencionais (não presumidos).
Logo, ao considerar como parte de receita ou faturamento, os valores correspondentes a benefícios fiscais (créditos presumidos de ICMS), a Autoridade Tributária estaria tributando pelo PIS-COFINS, aquilo que os Estados retiraram da margem de tributação pelo ICMS – o que, no mínimo, mostra-se contraditório e ilógico.
A inconstitucionalidade do PIS-COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS, declarada pelo STF.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, julgou o Recurso Extraordinário n. 835818, declarando o entendimento a respeito da inconstitucionalidade da exigência do PIS-COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS.
Tal entendimento baseou-se, justamente, no fato de os créditos presumidos de ICMS corresponderem à renúncia fiscal dos Estados, não configurando receita dos contribuintes.
Os Estados que permitem a aferição de crédito presumido de ICMS deixam de realizar a tributação, visando auferir benefícios indiretos com a margem de incentivo econômico disponibilizado para as empresas.
Logo, não faria sentido que a União se aproveitasse da renúncia fiscal dos Estados para, com isso, fazer incidir as contribuições ao PIS-COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS.
O caso analisado pelo STF, considerou as operações de contribuinte que diante da realização de importação, exportação e comercialização de equipamentos industriais, recebeu incentivos fiscais do Estado do Paraná, o que não gerou aumento patrimonial, limitando-se à redução de despesas.
A declaração de inconstitucionalidade do PIS-COFINS incidente sobre os créditos presumidos de ICMS, contudo, abrangem situações similares de genérica gama de contribuintes, independentemente do Estado envolvido ou da origem do crédito presumido.
Assim, ainda que não se vincule ao conceito de tributo em si, os créditos presumidos de ICMS, enquanto benefícios fiscais, não geram acréscimos patrimoniais tributáveis, servindo, apenas, para a redução de parte das despesas dos contribuintes – outorgadas pela liberalidade dos Estados que visam obter benefícios indiretos a partir do incentivo econômico facultado com os créditos presumidos de ICMS.
Como ocorre em todo julgamento envolvendo a inconstitucionalidade tributária, a Autoridade Fiscal reforça o fato de que os julgamentos favoráveis aos contribuintes geram impacto econômico aos cofres públicos.
Contudo, tal impacto só decorre da exigência, por anos, da tributação de PIS-COFINS de modo amplo, sem observância aos respectivos fatos geradores e, portanto, de modo inconstitucional.
Desta forma, é direito dos contribuintes, já definido pelo STF, a recuperação tributária de PIS-CIOFINS exigido indevidamente sobre os créditos presumidos de ICMS.
Considerações finais
Assim como ocorre com a indevida inclusão de tributos no conceito de faturamento tributável pelo PIS-COFINS, a Autoridade Tributária por anos, interpretou os benefícios fiscais também para o fim de serem incluídos nos fatos geradores de PIS-COFINS.
No entanto, se os benefícios fiscais pudessem se enquadrar no conceito de faturamento ou receita bruta, perderiam a razão de existir, haja vista que a renúncia fiscal por parte de um ente, legitimaria a competência tributária de outro e, com isso, reduzia a zero o benefício concedido pelo Estado.
Sob essa linha de interpretação, o STF declarou ser inconstitucional a exigência de PIS-COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS, ainda que o julgamento não tenha finalizado. Logo, torna-se possível reduzir a margem de tributação do PIS-COFINS e pleitear pela restituição dos valores pagos indevidamente.
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