A utilização da arbitragem tributária no Brasil para a solução de conflitos no setor tributário implicaria em uma reforma tributária e processual tributária, com o potencial de atribuir maior simplificação, racionalidade e celeridade ao processo tributário e de contribuir à ampliação de alternativas à disposição para resolver as disputas entre o fisco e os contribuintes.
O Projeto de Lei nº 4.257/2019 do Senador Antonio Anastasia pretende alterar a Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) para, entre outras medidas, autorizar a resolução, via arbitragem tributária, de litígios materializados em embargos à execução fiscal, ação anulatória de ato declarativo da dívida fiscal e ação consignatória (desde que o respectivo débito fiscal seja objeto de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia). Por ser um projeto de lei ordinária, tornou-se relevante discutir qual seria o instrumento normativo adequado à sua introdução no país, uma das mais controvertidas questões formais ligadas à arbitragem tributária.
Para o Tribunal de Contas da União, para se utilizar dessa modalidade seria necessária autorização legal específica para que a administração pública pudesse participar de arbitragem. Já os de pensamento contrário, como do Superior Tribunal de Justiça, sustentam a desnecessidade de previsão legal específica para que os entes públicos adotem a arbitragem como meio de resolução de conflitos; bastaria, para tanto, a autorização genérica contida no caput do art. 1º da LA, segundo o qual as “pessoas capazes de contratar” podem se valer da arbitragem.
Essa discordância pode gerar insegurança jurídica. Como consequência foi editada uma miríade de leis especiais (federais, estaduais e municipais) que permitiam, expressamente, o uso de arbitragem para resolver conflitos decorrentes de determinados contratos firmados com a administração pública.
Após o intenso trabalho de Comissão de Juristas criada pelo Senado Federal, a LA foi alterada pela já referida Lei nº 13.129/2015 com o intuito de ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem, para superar a controvérsia sobre a possibilidade de sua utilização pela administração pública (especialmente, a administração pública direta). Por isso foi incluído o §1º no art. 1º da LA, que preconiza que a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Todavia, especialistas afirmam que é preciso avaliar caso a caso a natureza do conflito, e que a arbitragem tributária poderia ser instituída, sem previsão legal específica, no que diz respeito a discussões anteriores à constituição do crédito tributário. Há ainda os que entendem que a arbitragem tributária deveria ser instituída por meio de lei ordinária, podendo ser adotado o procedimento da LA para resolução dos litígios tributários (com algumas modificações); e uma terceira corrente defende, com algumas variantes, que a utilização da arbitragem em matéria tributária dependeria da edição prévia de lei complementar para alterar o CTN e de lei ordinária para disciplinar o respectivo processo arbitral.
O fato é que há uma controvertida questão formal relativa ao instrumento normativo adequado à introdução da arbitragem tributária no Brasil e que ainda não tem uma resposta definitiva.
