“É devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e para o Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida“.
Essa foi a tese firmada – sem modulação, mas ainda pendente de recurso – pelo STF no RE 596832, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado pelo Pleno em sessão virtual finalizada no dia 27/06/2020.
A temática estava afetada sob o rito dos recursos repetitivos, com repercussão geral reconhecida, autuada como Tema 228 e tratava, justamente, de analisar possibilidade de restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS dentro do regime de substituição tributária.
O leading case escolhido tinha como parte pleiteante uma rede de postos de combustíveis, contribuintes em regime de substituição tributária, que desejava reaver valores pagos a maior de PIS/COFINS (sistemática não cumulativa). No caso, a refinaria (responsável pela substituição tributária – denominado substituto), é responsável tributário por fazer o recolhimento do PIS/COFINS de toda a cadeia econômica, observando uma base de cálculo que se presume será praticada ao final (preço de venda ao consumidor final).
É aplicação da chamada “pauta fiscal”, da mesma forma como comumente imposta pelos Estados-Membros, com o intuito de facilitar e centralizar o recolhimento do ICMS (praticabilidade tributária).
No caso dos autos, comprovou-se que esta base presumida constante da pauta fiscal, por vezes, é maior do que – na prática – é efetuada, quando o posto varejista realizava a venda para o consumidor final.
O relator, Ministro Marco Aurélio, chamou atenção para a necessária harmonização constitucional pertinente ao regime de substituição tributária, não havendo motivos para negar aos que apuram o PIS/COFINS neste regime o direito de reaver valores pagos a mais, pois entendimento em contrário se coaduna com a possibilidade da União enriquecer-se ilicitamente, ao custo de uma tributação ilegal ao contribuinte, pois a maior.
Tal precedente formado segue entendimento já firmado no STF quando julgou idêntica questão (ressarcimento no regime de substituição tributária), especificamente sobre ICMS.
O raciocínio é simples, o Fisco se utiliza de técnica de arrecadação concentrada com o objetivo de facilitar a fiscalização e diminuir custos durante a persecução do crédito tributário.
Para isso, anteriormente à ocorrência do fato gerador, impõe o pagamento de alíquota maior ao substituto tributário (primeiro membro da cadeia – industrial, importador), desonerando as etapas subsequentes.
Contudo, não raro essa presunção do “valor na ponta do consumo” é maior do que o efetivamente realizado, o que gera o direito constitucional ao ressarcimento do percentual relativo ao PIS/COFINS, cobrado sobre base alargada, como prevê a Consitituição Federal no art. 150, § 7o.
Não importa, pois, o mecanismo, a técnica (sabe-se que há diversas, com nomenclaturas diferenciadas) que será utilizada, via legislação ordinária, para que tal regra da não-cumulatividade se concretize; contanto que apenas o valor agregado pelo contribuinte seja tributado tendo por real base de cálculo o valor efetivamente praticado na venda ao consumidor final, dando-se, assim, efetividade ao comando Constitucional.
É importante destacar, que, embora o Recurso Extraordinário discutido tenha sido interposto, especificamente, por um grupo de postos de gasolina, a tese fixada poderá beneficiar, indistintamente, qualquer contribuinte que esteja no regime de substituição tributária e que realize operação de venda ao consumidor final.
Isto porque, com o julgamento do tema 228, firmou-se precedente vinculativo, com eficácia imediata, que em homenagem ao princípio da igualdade, garante o direito para todos os contribuintes que estejam sob mesma condição jurídica.
GUSTAV SCHULDT LANGNER OAB PR 41049
