Julgamento consta na pauta do STF, quando os ministros discutirão a regularidade das MPS que instituíram a não cumulatividade das contribuições
A pauta para o mês de agosto do Supremo Tribunal Federal (STF) foi publicada no último dia 12 de abril e com a publicação ficaram definidos temas tributários importantes que devem ser julgados no segundo semestre de 2019.
Dentre os temas tributários listados na pauta, agendada para 21 de agosto, merece destaque a conclusão dos julgamentos sobre a constitucionalidade (ou não) da não cumulatividade do PIS e da Cofins. O STF incluiu na pauta de julgamentos do Plenário do dia 20 de fevereiro de 2019 o Recurso Extraordinário nº 607.642, com repercussão geral reconhecida, para finalização do julgamento da (in)constitucionalidade da Medida Provisória nº 66/02, convertida na Lei nº 10.637/02, que instituiu a não cumulatividade da Contribuição para Programa de Integração Social incidente sobre o faturamento das empresas prestadoras de serviço. A sistemática não cumulativa, instituída pela MP, objetivou reduzir a carga fiscal relacionada ao PIS para as grandes cadeias produtivas composta de várias etapas. Com a sequência de modificações realizadas na legislação tributária, a sistemática hoje vigente não é benéfica às empresas prestadoras de serviço, que se valem da mão de obra como principal insumo, visto que sofreram aumento de alíquota, sem a possibilidade de aproveitamento de créditos para abatimento no valor a ser recolhido ao Fisco.
De relatoria do presidente da Corte, ministro José Antônio Dias Toffoli, o Recurso Extraordinário (RE) n° 607.642 – publicado no Diário da Justiça Eletrônico (DJe) em 15 de abril de 2019 – é o leading case (ou seja, uma decisão que tenha constituído em regra importante, em torno da qual outras gravitam, que cria o precedente, com força obrigatória para casos futuros) do tema 337 na lista de repercussões gerais do STF. É por meio desse caso que os ministros discutirão a constitucionalidade da (MP) Medida Provisória nº 66/02 (de 29 de agosto de 2002), que inaugurou a sistemática da não cumulatividade do PIS.
É importante ressaltar que o caso começou a ser julgado pelo colegiado em dezembro de 2017, quando o ministro Dias Toffoli negou provimento ao recurso extraordinário, assegurando a legalidade da majoração por meio da medida provisória. Naquele momento apresentou-se o placar de sete votos a zero pela tese apresentada pelo relator, portanto, maioria absoluta da Corte. O tema terá a discussão continuada a partir da leitura do voto-vista do ministro Marco Aurélio.
O ministro Edson Fachin foi o único a votar na sessão de 13 dezembro de 2018. Relator do processo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso da empresa por entender que o legislador ordinário autorizou a previsão de regime legal não cumulativo do PIS e COFINS para determinados setores ou atividades econômicas, assim como a substituição gradativa da contribuição sobre a folha de salários pelo PIS e pelo COFINS não cumulativos. Fachin afirmou que as duas leis em questão classificaram como “presumido” o crédito calculado sobre o estoque consignado no balanço de abertura no momento da transição. Assim, trata-se de uma concessão, segundo o legislador, para minimizar os impactos da alteração do regime de tributação, que resultou na majoração das alíquotas.
A empresa, a WMS Supermercados do Brasil S/A, do Rio Grande do Sul, questiona a regra de abono para mercadorias em estoque adquiridas no regime tributário anterior (regime cumulativo) e busca obter o direito a um crédito maior. Para a recorrente, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, ao preverem créditos presumidos de PIS e Cofins sobre esses estoques por meio da aplicação das alíquotas de 0,65% e 3% (que vigoraram até dezembro de 2002 e fevereiro de 2004, respectivamente), teriam violado os princípios da razoabilidade, isonomia e não cumulatividade. Em sustentação oral, o procurador da Fazenda Nacional Adriano Chiari da Silva pediu à Corte que julgue o recurso improcedente, sob o argumento de que a empresa busca obter um crédito não previsto em lei. O procurador afirmou que a regra sobre estoques é uma típica regra de transição e que se a regra de apuração de crédito se aplicasse, como pretende a recorrente, de modo imediato, com as alíquotas superiores, se estaria permitindo um abatimento no valor da receita de um crédito que não foi recolhido para a Fazenda Pública.
Os ministros do STF devem voltar a julgar o Recurso Extraordinário (RE) n° 570.122, que discute a regularidade do aumento da contribuição de 3% para 7,6%, para as empresas que optarem pela tributação de lucro real. Neste item, exatamente, a turma já definiu, por nove votos a um, pela constitucionalidade desse aumento. Os ministros deverão discutir se o caso, que trata do tema 34 do STF, possui repercussão geral.
Na pauta de agosto também está prevista a análise de embargos no RE nº 838.284, que validou da exigência da taxa para expedição da Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) pelos Conselhos Regionais de Engenharia e Agronomia (Crea).
Cronologia do RE n° 570.122
O Recurso Extraordinário n° 570.122 foi protocolado em 6 de novembro de 2007 e em 7 de novembro foi distribuído para o ministro Marco Aurélio Mello. Em 20 de fevereiro de 2008 foi iniciada análise de repercussão geral e, em 23 de fevereiro do mesmo ano aconteceu a decisão pela existência de repercussão geral, pelo plenário virtual, onde o Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Cezar Peluso. Não se manifestaram os Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie e Joaquim Barbosa.
Em 11 de abril de 2008 foi publicado acórdão no Diário da Justiça Eletrônico (DJe). Em 15 de abril foi efetuada a petição 52231/2008, quando a União requereu vista dos autos. Já em 2 de maio de 2008 o pedido de vista foi deferido pelo ministro Marco Aurélio Mello e em 7 de maio aconteceu a juntada da petição 52232/2008. Em 15 de maio é publicado o deferimento no DJe.
Em 30 de maio de 2008 é publicado despacho para fosse ouvido o Procurador-Geral da República, conforme previsão do artigo 325 do Regimento Interno do Supremo e, em 10 de junho é tramitada a vista à PGR. Em 3 de dezembro de 2009 é efetuado o recebimento dos autos da PGR com parecer pelo não provimento do recurso.
Em 30 de outubro de 2013 o ministro Marco Aurélio Mello indefere pedido constante na Petição/STF nº 52.352/2013, onde explica que o que é articulado pelo Sindicato não conduz à admissão como terceiro. O conflito de interesses envolve contribuinte e União. Seguiu-se então, envio de documentos, devolução de mandato, juntada do mandato cumprido, dentre outras ações
Já em 20 de outubro de 2016, o ministro Dias Toffoli pediu vista, após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que conhecia em parte do recurso e, na parte conhecida, dava-lhe provimento, declarando a inconstitucionalidade na norma e invertendo os ônus da sucumbência, e os votos dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux, que negavam provimento ao recurso. E, em 14 de dezembro de 2016 o Dias Toffoli faz a devolução dos autos para julgamento para ser incluído no calendário de julgamento pelo Presidente em 19 de abril de 2017.
Em 24 de maio de 2017 o Tribunal Pleno julga o mérito do tema com repercussão geral e apreciando o tema 34 da repercussão geral, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator), negou provimento ao recurso. Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior. Redigiu o acórdão o Ministro Edson Fachin. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki, que votara em assentada anterior.
Em 14 de dezembro de 2018 o processo foi incluído no calendário de julgamento pelo Presidente, para 20 de fevereiro de 2019. Em 13 de fevereiro fora expedido ofício 1362/2019 para o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, encaminhando autos físicos de processo convertido em eletrônico PL550327415BR.
E, em 11 de abril de 2019 fora agendada a data de julgamento para 21 de agosto próximo, data incluída no calendário de julgamento do Presidente.
Contextualizando o regime não cumulativo do PIS a da Cofins
O regime não cumulativo (ou de não cumulatividade) do PIS e do COFINS consiste em deduzir, dos débitos apurados de cada contribuição, os respectivos créditos admitidos na legislação.
O regime foi instituído pelas Leis Federais 10.833 e 10.637/2002, que disciplinaram que podem ser utilizados como descontos bens adquiridos para revenda; bens e serviços (utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes); energia elétrica e energia térmica; aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos (pagos a pessoa jurídica e utilizados nas atividades da empresa); valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica; máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior (e tributada conforme o disposto nesta Lei); armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II (quando o ônus for suportado pelo vendedor); vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção; e, bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços.
Diferenças entre os dois regimes, cumulativo e não cumulativo
No regime cumulativo, os impostos e contribuições pagos na operação anterior não são abatidos na operação seguinte. Nesse cenário enquadram-se as pessoas jurídicas que tributam pelas regras do Lucro Presumido, pois apresentam PIS e Cofins cumulativos.
Pense numa empresa de comércio atacadista que, para apurar o preço de venda, utiliza os seguintes itens: custos, despesas, encargos, tributos e contribuições e lucro. Dentro dos valores de custos, despesas e encargos estão incluídos o PIS e a Cofins de quem vendeu para ela. Todavia, quando a empresa de comércio varejista compra da empresa de comércio atacadista, não separa esses valores para abater dos débitos de PIS e da Cofins decorrentes das vendas para os consumidores finais, por exemplo. Isso é a cumulatividade.
No entanto, de acordo com o princípio constitucional, os tributos pagos sobre a produção e a circulação de bens e de determinados serviços são não cumulativos e, portanto, devem ser abatidos nas operações seguintes. A legislação informa que apenas as pessoas jurídicas tributadas pelas regras do Lucro Real se enquadram nessa situação.
A discussão pode representar perda milionária para as empresas
O centro da discussão está no fato de que a Constituição determinou que a lei estabeleceria quais os setores de atividade econômica seriam não-cumulativos, não fazendo qualquer menção à forma como se efetivaria a não-cumulatividade, diferentemente do que fez para o ICMS e para o IPI. Aproveitando essa lacuna, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, quando da regulamentação, ao invés de apenas definirem os setores que seriam não-cumulativos, extrapolaram em sua competência, restringindo de forma inconstitucional a não-cumulatividade.
O impacto dessa inconstitucionalidade representa perdas milionárias para as empresas, as quais deixam de tomar créditos mensalmente de custos e despesas como as administrativas, de vendas, com material de limpeza, com marketing e propaganda, bem como, no caso das empresas comerciais, dos insumos utilizados na atividade.
A importância de se discutir previamente a questão está no fato de que, como em vários outros casos tributários, o STF poderá modular os efeitos da decisão, garantindo o direito à compensação ou restituição dos recolhimentos realizados nos últimos cinco anos apenas para aqueles que já possuam ações em curso. Assim, em um cenário de grande competitividade entre as empresas, que cada vez mais precisam reduzir suas margens, a existência de um crédito nesses montantes pode representar um ganho expressivo de competitividade com relação aos seus concorrentes que não o possuam, sendo um diferencial no seu negócio.
Dessa forma, é importante que as empresas se atentem à proximidade do julgamento no STF e, caso não tenham ajuizado ações, que as proponham, vez que o ganho no caso de êxito da discussão poderá ser bastante considerável.
Autor: Dr. João Paulo Arges Balaban, OAB/PR 70.538 é advogado e sócio fundador da JP Balaban & Advogados, com Mestrado Profissional em Direito Comercial, LLM em Direito Empresarial Aplicado, Especialista em Direito Contratual da Empresa e Membro da Comissão de Direito Empresarial da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Paraná.
A equipe da JP Balaban e Advogados Associados está à disposição para esclarecer qualquer tipo de dúvida que se faça necessária a respeito desse assunto.
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