O Tema n. 69/STF, objeto do Recurso Extraordinário 574706/PR já foi julgado pelo Plenário da Suprema Corte, com a definição sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS.
Contudo, considerando a oposição de Embargos de Declaração pela Autoridade Fazendária, ainda demanda a necessidade de julgamento final e definitivo, com o tão sonhado “trânsito em julgado”.
Referido julgamento é aguardado desde outubro de 2017.
Simultaneamente a isso, muitas empresas já tiveram decisões favoráveis e definitivas para a exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS-COFINS, considerando a decisão do plenário do STF a respeito.
Recentemente, o presidente do STF se posicionou quanto a (i) suspensão de remessa de recursos sobre o tema àquela Corte e a (ii) designação de data para julgamento dos Embargos de Declaração da Fazenda Nacional.
- A suspensão de remessa de recursos sobre o Tema n. 69/STF (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS).
A suspensão de remessa de recursos sobre um tema com a pendência de definição pelo STF tem a finalidade de evitar o acúmulo de recursos sobre a mesma temática.
Mas, o que isso, na prática, quer realmente dizer?
Enquanto ao STF pretende evitar o aumento de ações sobre o tema, a Secretaria da Receita Federal editou a Portaria n. 10-2021, estabelecendo algumas regras de fiscalização sobre a:
– Análise do direito creditório de PIS COFINS com a retirada do ICMS daquelas bases de cálculo.
– Exame das declarações de compensação entregues pelos contribuintes com decisão favorável sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS.
– Lançamento tributário de ofício quanto aos tributos e multas que deixaram de ser pagos ou foram objeto dos pedidos de compensação.
– Representação fiscal dos contribuintes para fins penais.
Dessa forma, fica claro que, com a suspensão determinada pelo STF, a Receita Federal do Brasil pretende acirrar as fiscalizações sobre os contribuintes que tenham decisões definitivas sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS – divulgando a portaria 10-2021 até com o intuito de gerar receio entre os contribuintes.
Contudo, tal medida mostra-se extremamente abusiva, considerando a plena viabilidade de os contribuintes com decisão definitiva sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS realizarem as suas respectivas compensações.
- A designação de data para julgamento dos Embargos de Declaração da Fazenda Nacional
Foi designado para 29 de abril de 2021, o julgamento dos Embargos de Declaração da Fazenda, opostos em face da decisão proferida no Tema 69/STF que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS.
Juridicamente, não poderia ser esperado nada além do que a mera rejeição daquele recurso por parte do STF.
Contudo, diante de tanta postergação para efetivo julgamento, importa quantificar os riscos, considerando os últimos posicionamentos do STF em desfavor dos contribuintes.
Nos Embargos de Declaração, em resumo a Fazenda Nacional pretende:
1) Revisar o julgamento anterior, ainda reforçando que não haveria a inclusão do ICMS no cálculo do PIS-COFINS.
Contudo, os Embargos de Declaração não se prestam para a revisão de julgamentos anteriores, logo, a pretensão neste sentido, é realizada de forma a extrapolar os limites descritos em Legislação para a utilização de tal recurso.
2) Obter a definição sobre qual ICMS poderia ser excluído da base de cálculo do PIS-COFINS.
Para tanto, a Fazenda Nacional argumenta pela dúvida sobre ser o ICMS o destacado nas notas fiscais ou o que é definitivamente recolhido pelo contribuinte.
Contudo, no julgamento anterior do próprio STF, tal dúvida foi expressamente esclarecida na própria decisão.
Assim, de acordo com o STF – e seguindo a posição pretendida pelos contribuintes – o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais.
Portanto, o argumento da Fazenda Nacional no sentido de retomar o julgamento a respeito, novamente se sobressai ao próprio cabimento do recurso de Embargos de Declaração.
O que causa certo receio, no entanto, condiz com o possível impacto econômico decorrente – que pode fazer o STF mudar de postura, ainda que de forma antijurídica.
3) A modulação dos efeitos.
A modulação dos efeitos, em resumo, seria a intenção de vincular as pretensões dos contribuintes a uma determinada data, não permitindo a inclusão de períodos anteriores (os últimos cinco anos).
Trata-se de uma medida que, por vezes, vem sendo adotada pelo STF.
Contudo, não deveria ser adotada como regra, haja vista que atualmente o fato de vários contribuintes possuírem idêntica ação em face da Fazenda Nacional e constituírem o direito à restituição na via da compensação contemplando-se os últimos cinco anos, corresponde à tributação exigida (POR ANOS) pela Fazenda Nacional de forma irregular e excessiva.
Logo, a devolução com base nos últimos cinco anos, é um verdadeiro direito dos contribuintes.
Considerando o pedido de modulação dos efeitos e a definição de data para julgamento definitivo dos Embargos de Declaração, recomenda-se aos contribuintes que ainda não ajuizaram Mandado de Segurança para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS conversem com alguma assessoria jurídica de confiança até 29 de abril de 2021.
- Considerações finais
Infelizmente, toda e qualquer demanda tributária travada com as Autoridades Tributárias acabam sendo objetivo de inúmeras artimanhas do Fisco.
No caso do Tema 69 STF quanto a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS, não mais existem dúvidas sobre os direitos do contribuinte.
Assim mesmo, a Fazenda Nacional persiste adotando medidas para prorrogar ou limitar tal direito.
Dessa forma, é extremamente relevante manter-se atualizado com uma assessoria jurídica de confiança e persistir discutindo questões tributárias em face da Fazenda Nacional, mesmo nas situações em que as pretensões vazias do Fisco, possam ser legitimadas pelos Tribunais Superiores.
Vamos conversar sobre o assunto? Entre em contato conosco.
